大家好，感谢邀请，今天来为大家分享一下非法经营案最新司法解释的问题，以及和非法经营的最新司法解释的一些困惑，大家要是还不太明白的话，也没有关系，因为接下来将为大家分享，希望可以帮助到大家，解决大家的问题，下面就开始吧！
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非法经营罪，是刑法二百二十五条规定的条款，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。一，未经许可经营法律，行政法规规定的专营，专卖物品或者其他限制买卖的产品。二，买卖许可证进出口产地证明以及其他许可证或批准文件的。三维景批准的证券，期货保险等或者非法从事资金支付结算业务。四其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。
该罪涉及的法律法规主要有烟草专卖法，矿产资源法，证券投资基金法，关于惩治骗购外汇，逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定，食盐专营办法，最高法关于审理骗购外汇的解释，最高法关于审理非法出版物案件的解释，最高法审理扰乱电信市场案件的解释等等，还有许多，不一一列举。
构成要件客体是国家限制买卖和市场经营许可证的市场管理制度。客观上未经许可经营。主体是具有刑事责任能力的自然人或法人。主观上必须是故意。
由此可见，构成该罪不以是否营利为条件，只要在行为上做出了非法经营的行为，就够成本罪。
刑事拘留
刑事诉讼中的拘留是公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中，遇到法定的紧急情况时，对于现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的强制方法。刑事拘留必须同时具备两个条件：其一，拘留的对象是现行犯或者是重大嫌疑分子。
现行犯是指正在实施犯罪的人，重大嫌疑分子是指有证据证明具有重大犯罪嫌疑的人。其二，具有法定的紧急情形之一。对于何谓紧急情形，刑事诉讼法第80条和第163条对于公安机关的拘留和人民检察院的拘留作出了不同的规定。
非法经营罪
非法经营罪，是指非法经营罪违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。
(一)未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
第二百二十五条非法经营罪违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
【本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪】【处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。】【情节特别严重指的是:(一)经营去话业务数额在一百万元以上的;(二)经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”:(一)经营去话业务数额在五百万元以上的;(二)经营来话业务造成电信资费损失数额在五百万元以上的。】
根据9月24日10部门公布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第二条，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，这些业务活动包括法币交易，币币交易、作为中央对手方买卖币、为交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等业务，而这些业务活动基本涵盖了发币行为、交易行为、衍生品投资等等，这是不是意味着，所有的虚拟货币投资或者交易行为，都会被认定为一种非法金融活动？
如果这种观点成立，那10部门通知的第四条，就会和第二条内容产生内容矛盾。新通知的第四条是对参与投资虚拟货币的风险提示，其提到，任何主体投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。该规定的意义在于，警告相关投资风险，但是如果不违背公序良俗，即相关投资活动的民事法律行为则有效。
但是有观点认为，如果按照第二条的规定，所有的币币交易、法币交易行为都是非法金融活动，这种非法性的前提下，所谓的投资行为，也应该包含在这种币币交易或者法币交易行为内，也属于一种非法金融活动，既然属于非法，那自然应该是无效行为，而不能观察其是否符合公序良俗。因此，有观点就认为该两条规定存在内容上的矛盾之处。
笔者认为，这两条并不存在矛盾，以上观点的错误之处在于，没有分清第二条和第四条内容针对的主体或者行为模式。
仔细阅读新通知原文和央行相关负责人的答记者问，第二条针对的是虚拟货币相关的业务活动，所谓业务活动，是指个人或机构以营利为目的的专业工作或者商业行为。这种业务工作一般是以此为业的，有计划地、持续的、针对不特定对象的商业经营活动。与之对应的概念是偶发性的交易活动或者其他偶发性活动。而与之对于的普通参与虚拟货币投资的行为，则具有偶发性，业余的，非计划性，低频次的投资交易活动。类似于股票市场中的散户和机构投资者的区别。散户一般利用零散的时间和金钱进行个人投资活动，而私募、公募类的投资者，则是以此为业务活动进行专门盈利性商业活动，散户不需要持有相关营业证照，而机构类的投资者一般需要相关的经营许可。
对于此问题，相比于2017年的七部门94公告《关于防范代币发行融资风险的公告》，其对于非法金融活动的概念仅仅限于代币发行融资这一种活动，但是2021年92410部门新通知，则将非法金融活动的概念范围扩展到几乎所有与虚拟货币有关的发行、交易活动，未来可能还是进一步把去中心化金融的智能合约也纳入其中，比如相关借贷、质押、存储等等活动。
2.虚拟货币交易所的非法经营定性路径基本明确
期货合约业务是明确的入罪红线，触碰必刑
此前94规定中，所有的虚拟货币交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务，但相关刑事法律法规没有明确其相关罪名问题，只是在代币融资发行中，提到的涉嫌犯罪有非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等。
而在最新的924新通知中，对于相关非法金融活动涉嫌罪名的列举，增加了一个非常不同的罪名即非法经营期货业务。而根据刑法规定，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。而此处的“情节严重”，数额标准并不高，犯罪金额达到30万即可刑事立案。
而在924的新通知中，通知所列举的法律依据，相比94规定，也增加了《期货交易管理条例》。这是因为，当前大量的虚拟货币交易所，不仅仅会提供币币交易等信息中介服务，也会提供数字货币投资的保证金投资合约投资业务，衍生还会有相关融资融券等金融业务，这些业务，一旦涉及采用公开的集中交易方式或者其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易，就可能被定性为开展未经批准的期货业务，一旦金额达到30万以上，就涉嫌非法经营罪。
3.非法经营罪的另一个路径：擅自开设金融类业务交易所
现实中，还有一类交易所，只提供otc交易服务，不提供其他任何合约或者其他区块链金融服务，是否就不会涉嫌非法经营罪了？
目前来看，答案并非如此乐观。
而本次新的通知中，依照的法律法规文件比较引人注意的还包括《国务院关于清
理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》。
其中，《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》明确规定“从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。”而一旦开设交易所提供了数字货币的交易服务，如果面向中国境内客户，那种服务就属于一种非法的金融服务活动，这类交易所就应该获得相关金融管理部门的批准，一旦没有获得批准，就属于违法国务院发布的决定，属于违法国家规定，如果打到扰乱市场秩序的程度，该类开设交易所提供非法金融服务活动的行为，被认定为非法经营罪的定罪逻辑基本形成。
当然，根据当前最高法对于非法经营罪的有关答复，要求对于没有明确司法解释要认定为非法经营罪的案件逐层上报最高法定性。而从当前的政策环境和监管态势来看，最高法的答复如何，相信读者自己心理会有相关的衡量。
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