“免予处罚、从轻和减轻处罚”这项规则在新的《行政处罚法》前就已存在，属于我国行政法律体系中非常重要的一个规则。新修订的《行政处罚法》在延续了之前的“不予处罚”条件的同时新设立了一项规则即“首次违法”可“不予处罚”。实务中，什么样的情形下是适用“免于处罚、从轻和减轻处罚”还是适用“不予处罚”存在很大的争议。故笔者结合实务经验撰文探讨，以便大家后续实务中理解运用。
一、“不予处罚”规则的法律依据
《行政处罚法》第三十三条：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”
此条款设立了三种法定的“不予处罚”的情形，该条款是“公平原则”的具体体现，同时也是行政处罚法关于“处罚与教育相结合”原则的具体体现。
二、“不予处罚”规则的三种情形及适用条件
情形一：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
1、“轻微”的界定
行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。故笔者在检索了大量的司法判决结合实务工作经验认为，界定是否轻微应当从三方面来考虑。①主观。行为人实施行为时，主观是否具有恶意或故意。（这部分后文会重点阐述）；②程序。行为人的行为仅违反程序性规定，一般在行为人未经法定行政审批程序时常见。处理时要考虑能否通过程序性可补正；③次数和金额。一般是行为人的行为违法获利时，以行为人违法所得金额大小判断。
2、“及时改正”的界定
主要两方面：①及时改正的时间；②及时改正的程度。
①及时改正的时间有两种情况，一是行政处理过程中；二是处理事后，如果是事后改正，相关的行政机关应当及时检查。
②及时改正要具有彻底性，能够有效恢复原状或达到法定要求即没有危害后果。
情形二：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”
此情形有三项必要要件，且必须共同具备时才适用，三项要件分别为：①初次违法；②危害后果轻微；③违法行为人及时改正。
“初次”是指“当事人在一定时间范围内，在同一领域或空间内，第一次有某种违法行为”。
“及时改正”同前所述。
此情形要注意，法条对于“首违不罚”的用语是“可以不予行政处罚”而非“应当”，因此适用时一定注意自由裁量权行使的问题，防止权力滥用。
情形三：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”
该情形系我国建立行政处罚法律体系以来首次以立法的方式明确了行政处罚责任主义。
在这次《行政处罚法》修订之前，行政机关作出行政处罚时采用的是客观归责，即如果没有特殊立法的规定（例如《传染病防治法实施办法》第66条、第68条），只要相对人在客观上具有违法行为，就应当承担相应的责任，从来不考虑当事人在主观方面是否具有故意或者过失。但在此过程中，法院审理相关案件时，实务上是要对行为人的主观进行考量的。
例如，法院在判断行政机关行使自由裁量权是否合理合法时，通常都会综合考虑处罚相对人的主观过错程度，违法行为的情节、后果及危害程度等因素，来判断行政机关最终的处罚决定是否于相对人是否恰当。
在“依法治国”的大背景下，行政机关经过长期实践经验的积累，现在我国行政处罚的归责理念已发生了重大的变化，自此情形的立法开始，行政处罚已经从“客观归责”走向“主、客观结合综合判定归责”。
适用该情形要注意以下两方面：
1、新修订的《行政处罚法》确定了举证责任倒置，要求行为人承担举证责任证明其行政违法行为的发生是否具有主观过错，同时要求其证明的标准要达到“足以”的程度。“足以”目前没有更进一步的详细司法解释进行列举，但是由于行为人举证能力具有局限性，因此其证明标准可以低于行政机关证明责任的标准要求。
2、本情形从法条的行文表达上看，并未排斥行政机关作为“证明行为人没有主观过错的”义务主体，因此对于行政机关在行政行为过程中依职权已得知相对人（行为人）的违法行为不具备主观过错的，就应当依法作出“不予行政处罚”。
三、“不予处罚”作出后应当进行“教育”
法条规定“教育”是“应当”，即对当事人进行教育是行政机关的法定职责。因此行政机关在作出“不予行政处罚”后如果没有开展“教育”工作，行政机关应当承担相应的法律责任。
关于 “教育”的方式。目前没有完整的立法列举，故实践中采用多种形式。例如：抄写法规、条例，观看警示宣传片等等。在此要注意“教育”不能采用行政处罚的方式，更不能重于行政处罚，同时要避免形式主义。
