来源： 人民司法
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提要：本文通过对网络游戏虚拟财产案件的实证考察，初步厘清了该类案件所涉的财产类型、纠纷形态、救济模式和财产价值计算方式，并系统阐释了其中的裁判冲突。围绕民法与刑法的对话，从法益保护目的和规则选择后果出发，该类纠纷可类型化为非自愿的法益转移、自愿的法益转移和法益的瑕疵转移，并据此适用不同的裁判方式。在虚拟财产价值的计算上，结合主体和案件类型的不同，应分别适用官方价格法、重置成本法和市场现价法，并探索施行中立机构鉴定法，以此避免价值计算的方式混乱和不当。
目次
一、司法裁判存在的具体冲突
二、案件处理上民刑对话的妥当性
三、具体裁判时的类型化思路
四、虚拟财产价值的计算方式
结语
涉网络游戏虚拟财产案件的裁判思路
[ 本文刊登于《人民司法》2019年第22期。]
作者：王洪用
作者单位：安徽省淮南市中级人民法院
民法总则将网络虚拟财产纳入民事权利保护的范畴，但对其权利性质的界定却付之阙如。这对醉心于教义学研究的学者们而言，目前围绕虚拟财产的法律纷争并未偃息，甚至愈演愈烈，主要存在物权说、债权说、知识产权说和新型财产权说。似乎唯有待传统民法理论形成共识之后，关涉网络虚拟财产的权利外延和属性的分歧才会逐步消解。但问题在于，当下与此相关的司法场域又该如何获得智识支援？饶有趣味的是，尽管学界于网络虚拟财产的概念上彰显对峙，但在论证进路上却保持了难得的一致——往往以网络游戏中的虚拟财产作为阐释样本。
依循中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第42次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2018年6月，我国网民规模达8.02亿，其中网络游戏用户约4.86亿，占整体网民的60.6%，半年增长率达9.9%。手机网络游戏用户达4.58亿，占手机网民的58.2%，半年增长率达12.6%。另外，根据工业和信息化部的权威统计，2018年1-5月，我国网络游戏业务收入达743亿元，同比增长24.5%。网络游戏日益宏大的市场规模，迫使我们必须认真对待其间的虚拟财产以及由此引发的司法难题。
一、司法裁判存在的具体冲突
诚如霍姆斯所言，我们所指的法律，就是对法院事实上将做什么的预测，而不是其他的虚伪矫饰。为廓清当前涉网络游戏虚拟财产案件的具体审理样态，笔者立足于中国裁判文书网（截至2018年12月10日），分别以虚拟财产、网络虚拟财产、网络游戏虚拟财产等为关键词进行全网搜索，剔除与网络游戏无关的案件，最终共整理出有效样本116件，其中民事案件71件，刑事案件45件。按照案由进行划分，民事案件具体包括网络侵权责任纠纷23件，网络服务合同纠纷18件，财产损害赔偿纠纷10件，网络购物合同纠纷和返还原物纠纷各7件，名誉权纠纷6件。刑事案件具体包括盗窃罪16件，非法获取计算机信息系统数据罪13件，破坏计算机信息系统罪4件，诈骗罪和职务侵占罪各6件。基本情况如下：
（一）涉案虚拟财产的类型繁多
我国网络游戏虚拟财产案件主要源自角色升级类网络游戏（如梦幻西游、热血传奇等），涉及的财产类型主要是账号类虚拟财产（如网络游戏账号、角色属性等）、物品类虚拟财产（如武器装备、宠物、药剂等）和货币类虚拟财产（如金币、元宝等）。这也契合一般国民的观感，即在种类繁多的网络虚拟财产中，存在于网络游戏中的游戏账号、游戏货币、游戏装备等网络游戏用品则是广大网民熟知的类型。
（二）案件的纠纷形态较为集中
首先，网络游戏营运商与游戏用户之间的纠纷，如营运商冻结（或删除）用户账号，营运商否认用户为权利人，用户使用游戏外挂或利用游戏Bug，营运商安全保障不当致用户虚拟财产被窃，营运商单方决定退出运营平台等。其次，游戏用户之间的纠纷，主要集中于虚拟财产（如装备）交易过程中，诉争一般为虚拟财产的归属及流转问题。再次，用户与第三人之间的纠纷，主要集中于第三人非法获取用户游戏账号密码并窃取或故意毁损虚拟财产。非法获取方式一般是利用病毒程序，或利用虚假交易等欺诈方法骗取虚拟财产，甚至存在使用暴力胁迫等现实手段劫取用户账号及虚拟财产。最后，营运商与第三人之间的纠纷，主要集中于第三人利用网络技术侵入或破坏营运商的游戏信息系统（特别是虚拟财产的存储载体），对虚拟装备、货币等进行大量复制并兜售。
（三）司法救济路径的抵牾
囿于我国法律并未明确网络游戏虚拟财产的法律性质，现有的民事救济和刑事救济存在明显冲突。这种救济方式的冲突，可分为部门法的内部冲突、民刑间的外部冲突。内部冲突表现为：对虚拟财产的民法保护究竟是采取物权化救济路径还是债权化救济路径？对虚拟财产的刑法保护究竟是采取财产化保护的路径还是电磁数据保护的路径？外部冲突表现为：在网络游戏中虚拟财产是否属于财产的研判上，大多数刑事案件的裁判思路是回归物权理论，认为游戏中的虚拟财产属于财产犯罪的保护法益，且其所有权应归属于游戏用户，用户可对其进行占有、使用、收益和处分。而大多数民事案件的裁判思路却是竭力避免（或搁置）对其权利属性的判定，往往选择从契约角度尽可能地平衡涉案当事人之间的权利与义务。一般是依据服务条款或玩家规则，确认虚拟装备所有权归游戏运营商，玩家只具有使用权。当然，也有部分法官在裁断说理时以虚拟财产不具备客观真实性、普遍价值性、数量稀缺性和可控制性特征，以于法无据为由否认其财产性质。
（四）价值计算方式的混乱
从调研情况看，对于涉案网络游戏虚拟财产的价值计算，各个法院标准不一。有根据游戏玩家投入的成本认定的，即充值购买游戏装备等财产时支付的价格。有根据玩家转让出售所得额进行认定的，认为游戏虚拟财产存在于特定的网络环境中，其价值只对相应的游戏玩家有意义，应按出售所得金额来确定。在涉及第三人窃取、骗取虚拟财产时，还有依据行为人与受害人的协议价格进行价值认定的。另外，针对鉴定机构的价格鉴定结论，有的法院直接将其作为认定虚拟财产价值的唯一根据，有的法院却不认可该类鉴定结论，认为将价格认证中心出具的价格鉴定作为认定涉案游戏价值的依据不充分。有的法院将第三方交易平台价格作为认定的依据，还有部分法院通过判令返还原物（恢复虚拟财产）的方式回避价值认定。
二、案件处理上民刑对话的妥当性
面对聚讼不休的网络游戏虚拟财产，法官们按照不同理解对所涉案件作出不同（甚至完全对立）的判决，致使其成为一张轮廓模糊且边缘更为模糊的相片。应当讲，对于民事司法内部的冲突，特别是民刑之间的冲突，采取民刑对话的方式探讨解决较有裨益。
（一）民法与刑法的位阶关系
首先需肯定的是，民法与刑法在调整对象及方式上具有较大差异，调整平等主体之间人身和财产关系的民法在规范意旨上较为开放，而遵循罪刑法定的刑法则崇尚谦抑。但立足于整个法律部门，刑法具有其他部门法补充性和保障性的地位，如宫本英修所指出的，刑法实属对第一次规范（如民法规范）所保护的法益进行有力的第二次保护，是对因违反第一次规范的行为而科处刑罚的第二次规范。它与民法之间存有极为紧密的关系，最为明显的是刑法各论中财产犯罪与民法的联系，其犯罪行为实质上属于民事侵权行为的延伸，往往只是因数额变化就达到了刑事责难所需的数额较大或情节严重等要件。而实践中民事赔偿的充分与否，对刑事量刑也影响甚大，尤其是在民刑交叉案件处理上，这也是重新发现被害人的刑法研究热潮的缘起。从法律用语层面看，民法以及其他部门法作为刑法的前置法，其法律用语的理解对于刑法具有制约性。如果刑法用语的含义与其他法律不相一致，反而是刑法对此应当有明文规定。
（二）统一法秩序的现实需要
为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。若民事和刑事法官在网络游戏虚拟财产案件具体处理上（如装备是否属于法律意义上的财产）存在明显冲突，则会严重破坏国民的法律预期，判决结果显然也难以满足自洽性和可接受性。按照拉伦兹所言，法规范并非彼此无关的并行存在，其间有各种脉络关联，部分规整必须与更广泛的规整配合，而至少这些广泛规整的基础原则又必须与整个法秩序的原则及评价标准协调。面临网络虚拟财产这一现实司法难题，民法规范与刑法规范作为整体规整中相互协调的部分，两者功能互补和制度的相互借鉴日趋明显，基于统一法秩序的现实需要，也应促使民刑之间进行商谈。
（三）共同的法益保护目的
民刑之间在法益保护上存在着一致性——财产保护。宪法作为两者共同的上位法，第十三条明确规定公民的合法的私有财产不受侵犯。根据民法通则第二条、第五条和第七十五条，民法总则第二条、第三条和第一百一十三条等，财产保护俨然属于民法的重要机能。同样，刑法第二条、第十三条和第九十二条等规范，也宣示着财产保护的重要性。因而，从法益保护层面，规范意旨使两者能形成一定程度的话语共同体。从比较法视阈看，如德国、韩国与我国台湾地区，民法与刑法对财产的认定范围基本一致，若民法坚持物必要体，则刑法解释上往往也将无体物排斥于财产罪侵害对象之外。若民法并未对物的形态作具体规范，尤其是民法未将无体物排除于物之形态以外，刑法解释适用上基本也不囿于有体物。
三、具体裁判时的类型化思路
以电磁数据为核心的网络虚拟财产，突破了大陆法系关于物的定义范式，使得传统的概念天国发生崩塌。但我国学界继受了太多概念法学的规训，总是自觉抑或不自觉地从潘德克顿的封闭体系出发，围绕着物、财产、财物、财产性利益等概念，通过对话语符号的理解和阐释，乃至通过财产变革历史的溯源，意图建构新的自洽的概念。一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时，它就趋于模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。
目前围绕网络游戏中虚拟财产的核心争议是物权论和债权论，但在理论上两者都难以给法院提供富有说服力的裁判准据。因为将其界定为物权的观点，在处理第三人侵害虚拟财产的案件时较为妥当，但问题是其难以解决营运商与用户之间的纠纷。若虚拟财产权归属于用户，营运商则无法基于正当运营对虚拟财产进行必要的管理，其也不能因合理经营而关闭虚拟财产存储系统等；若虚拟财产权归属于营运商，当遭遇第三人侵害时用户则难寻权利救济的准据。因而网络虚拟财产究竟是不是民法认可的财产，即使是做肯定的回答，也存在着应否由物权法规则调整的疑问和争论。
同样，债权说可解决营运商与用户之间的权利界定纠纷，但债权客体是行为（作为或不作为），而不是其他任何客观存在。况且债权相对性也使得用户向第三人主张权利时遭遇难题。有观点认为可借助第三人侵害债权机制予以解决，但目前第三人侵害债权理论本身在学界还难以得到认同，法律依据也尚显不足，以此解决虚拟财产纠纷并不妥当。另外，实践中用户对其游戏装备等进行交易时，营运商往往不予干涉，这也与债权理论并不契合。
应当说，针对网络游戏虚拟财产案件，两种观点目前均未中肯綮。某种意义上，抽象概念式的思考不足以掌握中间形式及混合体，因其未能完全配合既有的模式。事实上，所谓无漏洞的抽象概念式的体系，这种账单根本无法清偿。因而，欲为网络游戏中虚拟财产提供妥当的保护，与其进行抽象概念式的权利框架思考，不如转换研究范式，从法益保护之目的和规则选择后果出发来探寻案件解决路径。考察后果的要求，适用于所有的实践行为，当然也适用于法律的执行，而和我们使用了哪种法学方法于具体案件中获得这个法律无关。围绕着权利所能寻求的法律救济，通过民刑商谈，笔者特提出如下案件处理思路：
（一）主要救济手段的统合
现行法律为网络游戏虚拟财产案件提供的主要救济手段包括民事物权化救济、民事债权化救济、刑事财产化救济和刑事电磁数据化救济。具体而言，民事物权化救济包括确认权利、返还原物、排除妨碍、消除危险、恢复原状、立即停止侵权、标的物毁损和灭失等情形下享有侵权损害赔偿请求权。另外，除直接财产利益损失的赔偿，还可主张间接财产利益损失，甚至精神损害赔偿；民事债权化救济则包括继续履行，采取补救措施，继续履行不能或在经济上不合理时，享有赔偿损失的债权请求权；刑事财产化救济包括暴力胁迫型（抢劫罪，敲诈勒索罪）、窃取骗取型（盗窃罪，诈骗罪）、侵占挪用型（侵占，职务侵占罪）、毁坏拒付型（故意毁坏财物罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）；刑事电磁数据化救济主要表现为妨害社会管理秩序型（包括非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统数据罪，破坏计算机信息系统罪）。
（二）从网络游戏虚拟财产的转移行为层面分析，笔者认为其可类型化为3种形态，即基于非自愿的法益转移行为、基于自愿的法益转移行为和法益的瑕疵转移行为。
1.基于非自愿的法益转移案件的处理：具体包括窃取类、破坏类、骗取类、侵占类、抢劫类和敲诈勒索类。该类行为完全符合财产侵权构成要件，因而无论行为具体侵犯的对象是用户抑或营运商，均应肯定侵权法律关系的存在。应当说抢劫类和敲诈勒索类案件相对较少，一般表现是第三人为获取游戏虚拟财产而实施暴力胁迫等方式。骗取类案件基本发生在用户与第三人之间，典型案例是第三人以虚假交易方式骗取用户的虚拟装备或金币。侵占类行为一般发生于网络营运商内部，即其工作人员利用职务之便侵占虚拟财产并兜售。窃取类和破坏类情况则较为复杂，行为主体在营运商和第三人、用户与第三人之间均可得以发生。应肯定的是，第三人单纯窃取或破坏用户游戏账号中虚拟财产的，用户在财产毁损或灭失情形下可得以请求侵权损害赔偿。但第三人若基于商业竞争等目的侵入营运商服务器并窃取虚拟财产的，营运商是否可得以请求侵权损害赔偿？请求赔偿的范围是虚拟财产的价值还是信息系统数据研发（或恢复）的价值？从刑法观点看，此时若价值较大，第三人的行为同时涉嫌破坏计算机信息系统罪和故意毁坏财物罪。但将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的观点与做法，既可能形成处罚漏洞，也可能导致罪刑不相适应，因而存在明显的局限性。考虑到法秩序的统一，在民事案件处理中以虚拟财产的价值作为赔偿范围较为妥当。
另外，在非自愿的法益转移案件中，若用户游戏中的虚拟财产遭遇第三人窃取或毁坏，在无法查明第三人的情形下，能否向营运商主张权利？应当讲，用户的虚拟财产依赖营运商的网络技术，其负有一定的安全保障义务，如其在游戏软件方面存在严重危及用户虚拟财产的缺陷，低于行业通行的安全技术标准和手段的，用户可得以主张权利。
2.基于自愿的法益转移案件的处理：主要体现为网络游戏虚拟财产的交易。一般营运商和用户之间的交易纠纷可依据所达成的用户协议（一般称为《最终用户使用协议》）予以处理，根据债法规则对虚拟财产进行裁判，以当事人是否违反合同义务为准判断其合同责任。然而，用户和第三人之间的交易却是此类案件的难点所在，原因仍可归结为营运商和用户之间的协议，换言之，用户与第三人的交易（如装备买卖）是否需经营运商同意？当前很多营运商均于用户协议中载明，禁止用户与营运商之外的人进行游戏道具交易。这往往成为营运商与用户之间的纠纷起因。该情形下，如何确定玩家与第三方之间虚拟道具买卖的效力？
应当讲，类似纠纷最终解决需回归到对营运商与用户之间网络协议的判断上。实践中网络协议都是游戏营运商单方拟定，用户想要获得游戏服务，必须先行签订协议，其与营运商基本没有就协议条款进行磋商的可能，大多持默然态度。因此用户协议属于契约法上典型的格式条款，有必要对其进行效力判断。游戏虚拟财产交易利益与风险并存，财产可交易性也是网络游戏兴盛的重要原因，营运商自身从事虚拟财产交易，却又单方禁止用户与他人交易，以此规避不可预测的风险责任，排除了用户主要权利，显失公允。另外，营运商在协议中有无采取合理方式提示该条款并予以说明？用户能否理解该条款？该格式条款是否有解释余地（是否存有两种以上解释）？若答案为否，则该条款也无约束用户的效力。从实践层面看，禁止网络游戏虚拟财产转让基本难以实现，即便营运商在软件设计中将游戏道具与用户账号进行捆绑，用户仍可将账户与游戏道具一并转让。从刑法角度分析，若该类禁止条款有效，实践中大量用户与第三方交易的行为便有涉嫌诈骗之虞，显然这也是不妥当的。
3.基于法益的瑕疵转移引发案件的处理：主要体现为用户持有的虚拟财产涉嫌来源不正当，基于此营运商冻结或删除其虚拟财产。来源不正当既可能是用户利用游戏外挂或Bug刷取虚拟财产，也可能是用户的虚拟财产属盗赃物（如非法复制的装备）。首先，对于用户利用游戏Bug所引发的争议，应立基于营运商是否在用户参与游戏过程中尽到告知义务，即有无明确告知用户Bug具体情况及利用该Bug的后果。若未尽到告知义务，则对玩家并无约束力。基于此，用户正常游戏中因Bug刷出大量虚拟财产的，其并无过错，营运商不得对其采取冻结账号措施，但可收回用户因Bug所刷出的虚拟财产，并适当给予用户一定的补偿。
对于用户使用外挂所引发的争议，实质上属侵权与违约的竞合。若禁止外挂条款纳入协议（实践中一般都会载明），且营运商用适当方式履行了告知义务，则用户显然违约。此外，用户利用外挂也会破坏客户端与服务器之间数据链接，侵害营运商的财产权。按照契约法规范，此时民事救济路径（侵权或违约）依法应赋权于营运商自由选择。
对于用户持有的虚拟财产涉嫌盗赃物时，司法需要评价的是盗赃物的善意取得问题。不法分子通过病毒程序大量复制游戏装备并兜售牟利，受让用户实难判断来源是否违法。尽管学界对游戏虚拟财产属性存有纷争，但在流转与公示方式上却基本达成一致，即参照动产。保证一个本着诚信而行为的交易主体能在一个社会公认的正常交易环境下依法实现其交易目的，乃是市场经济对法律提出的最基本要求。因而，只要用户支付了合理对价，获得该类虚拟财产时是善意的，便可适用善意取得制度。这也有利于刑事案件的处理，肯定盗赃物的善意取得。如果盗窃犯采取虚构事实、隐瞒真相的方法将所盗赃物高价卖给他人，达到诈骗罪数额起点的，除成立盗窃罪之外，还另成立诈骗罪。
另外值得探讨的是，非自愿的法益转移时，虚拟财产（如游戏角色）被侵害，权利人是否可主张精神损害赔偿？应当说虚拟角色不属于法律意义上的人，不具有法律人格，实难享有名誉权，其也不宜归入具有人格象征意义的特定纪念物品，因而实践中不应支持其精神损害赔偿的诉求。
四、虚拟财产价值的计算方式
网络游戏虚拟财产价值的公允计算，不仅关涉民事赔偿数额的确定，还关涉罪与非罪的刑事界限。如上文所言，目前司法实践中对虚拟财产价值的计算方式较为混乱，同案不同判的现象较为明显。如有根据用户成本投入进行计算的（如上网费用、时间投入等），但罕有用户能保存且提供该类证明；有根据行为人私下销赃数额计算的，但销赃数额的高低并不能客观反映受害人的财产损失；有返还原物回避价值评估的，该办法尽管简单易行，但并非所有案件都可适用返还原物（特别是刑事案件），问题本身也并未得以解决。从司法实践出发，笔者认为可通过法益主体的不同，结合价格鉴定
评估理论，拟定如下计算方式：
1.官方价格法。在基于非自愿的法益转移案件中，如第三人窃取、破坏或骗取用户的货币类虚拟财产的（如金币），应以用户从营运商处购买时的官方价格计算。理由是该价格相对确定，用户系通过人民币和虚拟货币置换的方式而获得，其属于用户的现实资金投入，后期也不因游戏行为而发生价值增减，因而以此计算是妥当的。
2.重置成本法。对于营运商的虚拟财产损失，显然按照其自身的官方价格或市场价格计算是不妥当的。当然理由并非因运营商自身的虚拟财产可随意创造，如学者所言：至于游戏金币，网络游戏公司可以不断复制，但每一个金币都具有独立的交换价值，仍然可以作为财产犯罪的客体。但需通盘考量的是，对运营商而言其虚拟财产的售卖价格具有销售计划性，难以体现虚拟财产的公允价值。实践中以其官方或市场价格计算，将动辄价值数百万元，难言与其实际损失相对应，刑事处理中也会造成量刑畸重，超越了国民的法律预期。因而笔者主张可遵循重置成本法的方式，按照涉案网络虚拟资产的重置成本和成新率进行价格计算，即营运商重新创造或购置与涉案同等的虚拟资产所耗费的全部资金成本。
3.市场现价法。对于用户通过自愿的法益转移所获得的物品类虚拟财产（如从营运商或第三人处购得的游戏装备、宠物等），因其经过用户在游戏中加工并升级，用户后续投入了大量的金钱、时间和精力等成本，故不得以购买时的官方价格进行计算。应当说，目前该种情形以案件发生时市场平均价格确定为宜。当下已经存在大量游戏虚拟财产交易平台（如5173、淘宝等），且形成了较完整的交易机制和较稳定的市场价格。但也要考虑到一些物品类虚拟财产在交易平台中较为稀少，且第三方平台的离线交易具有一定的主观性和不稳定性，故对涉案虚拟资产价格进行类比时要适当修正（考量其预计单位平均销量和生命周期）。
4.中立机构鉴定法。应当讲，由中立的虚拟财产价值鉴定机构进行评估计算，其结论更客观权威，可目前实践中鉴定机构基本不予鉴定（或难以鉴定）。笔者建议可借鉴类似韩国的虚拟环境管理者制度，结合我国实际情况，由游戏营运商在物价评估部门协助下，抽取多位相同水平的游戏用户，计算其获得虚拟财产所需的平均必要劳动时间，以当地最低劳动工资标准作为劳动价值，继而进行游戏虚拟财产的公允价值确定。
结语
概念的专横往往是产生司法不公的重要根源。在民法典尚未系统编撰的前夜，面对网络游戏虚拟财产引发的纠纷，耽溺于法律是否应当介入，已然没有意义。自由裁量权与法律规则共同致力于法律秩序的实现。无论将来物权法定原则能否得以缓和，法官都应穷尽现有规则，尝试为传统法学概念祛魅，通过对规则选择后果和法秩序统一的考量，确保该类案件得以公正处理。
